QUELS SONT LES AVANTAGES DE CONCEVOIR LE DROIT COMME UN SYSTÈME ?

Par Glênio S Guedes ( avocat au Brésil )

Une réflexion à partir de François Ost et Michel van de Kerchove

Certaines questions traversent les siècles avec l'obstination d'un plaideur convaincu de son bon droit. Parmi elles, celle qui interroge la nature même du droit occupe une place singulière. Pendant des décennies, les juristes ont tenté d'y répondre en examinant les normes une à une, à la manière d'un botaniste qui étudierait chaque arbre sans percevoir qu'il se trouve au cœur d'une forêt.

François Ost et Michel van de Kerchove, dans leur ouvrage magistral Le système juridique entre ordre et désordre publié en 1988, ont opéré un renversement radical de perspective. Leur thèse, d'une simplicité apparente mais aux conséquences considérables, peut se formuler ainsi : le droit n'est point un ensemble de normes isolées, mais un système, une totalité articulée où chaque élément tire sa signification de sa relation avec l'ensemble. Cette vision systémique, lorsqu'on en tire toutes les conséquences, transforme profondément notre appréhension du phénomène juridique.

Premier avantage : une définition plus rigoureuse

Norberto Bobbio, ce grand théoricien du droit italien dont l'œuvre irrigue encore notre réflexion contemporaine, l'a exprimé par une métaphore lumineuse : durant des siècles, on s'est évertué à définir le droit en considérant les arbres et en oubliant la forêt. On recherchait dans chaque norme isolée — dans son contenu, sa forme, son origine — ce qui lui conférait sa juridicité. Mais cette quête était vouée à l'échec, car la juridicité n'est point une propriété intrinsèque de la norme, mais bien une propriété relationnelle.

Une norme n'est pas juridique « en soi », comme si elle portait inscrite en elle-même la marque de sa nature. Elle est juridique parce qu'elle appartient à un ordre juridique, parce qu'elle s'insère dans cette architecture complexe que nous nommons système. Santi Romano l'a formulé avec précision : pour définir l'ordre juridique, il ne suffit pas d'énumérer ses parties ; il faut saisir « la caractéristique, la nature de cet ensemble, de ce tout ».

Cette approche systémique nous permet de distinguer les normes juridiques des autres normes sociales — morales, religieuses, de bienséance — non par leur contenu mais par leur appartenance à un type spécifique de système. Elle nous aide également à comprendre des phénomènes qui, sous l'angle atomiste, demeuraient obscurs : la hiérarchie normative, les relations entre les branches du droit, les mécanismes d'intégration des lacunes.

Deuxième avantage : un critère de validité plus solide

Le second avantage se manifeste lorsque nous interrogeons la validité des normes. Qu'est-ce qui confère à une règle sa force obligatoire ? Certains courants théoriques répondent en invoquant l'efficacité sociale (valet quantum valet — elle vaut ce qu'elle vaut en pratique). D'autres en appellent à la justice (lex iniusta non est lex — la loi injuste n'est pas loi).

Ost et van de Kerchove démontrent que ces réponses, lorsqu'elles prétendent à l'autosuffisance, se heurtent à des apories insurmontables. Le critère empirique ne permet pas de distinguer une norme juridique valide d'une simple coutume généralisée. Le critère axiologique n'explique pas quels principes moraux revêtent un caractère spécifiquement juridique.

Au cœur même de ces théories — « au creux de leurs prétentions », selon l'expression ironique des auteurs — réapparaît inévitablement un troisième critère : le systémique. Une norme est valide, avant tout, lorsqu'elle satisfait aux conditions d'appartenance établies par le système juridique : elle a été produite conformément aux règles, elle est compatible avec les normes supérieures, elle reçoit une reconnaissance institutionnelle.

Cela ne signifie nullement mépriser l'efficacité ou la justice. Cela signifie reconnaître que le critère systémique est central : il faut d'abord identifier si quelque chose appartient au système juridique ; ce n'est qu'ensuite qu'il devient sensé de s'interroger sur sa justice ou son efficacité. Les trois critères se combinent, certes, mais le systémique demeure l'axe qui articule les autres.

Troisième avantage : un fondement plus clair pour l'interprétation

Le troisième avantage, peut-être le plus pratique pour l'avocat au prétoire, se révèle dans l'activité interprétative. Comment interpréter le droit ? Les théories traditionnelles ont oscillé entre deux écueils également insatisfaisants.

D'une part, le volontarisme (le sens de la norme réside dans la volonté du législateur) et le littéralisme (in claris non fit interpretatio — dans les textes clairs, point d'interprétation). D'autre part, le subjectivisme (l'interprète dispose d'une large liberté pour déterminer le sens). Les premières prétendent trouver la signification dans la norme isolée ; le second, constatant l'échec de cette quête, conclut que tout est livré à l'arbitraire de l'interprète.

Ost et van de Kerchove, s'appuyant sur les théories modernes du langage, démontrent qu'il existe une troisième source de détermination du sens : la rationalité du système. Tout comme la signification d'un mot dépend de son usage dans une langue donnée, le sens d'une norme dépend de sa position dans le système juridique.

L'interprète n'est pas seulement lié par la volonté du législateur ni par la lettre du texte, mais il ne flotte pas non plus dans le vide de la subjectivité. Il est contraint par quelque chose de plus profond : le « souci » — comme disent les auteurs — de maintenir ou restaurer la rationalité du système juridique dans son ensemble. L'interprétation systématique n'est pas une méthode parmi d'autres ; elle est la méthode fondatrice, celle qui donne sens à toutes les autres.

Le droit comme architecture vivante

Au terme de cette analyse, ces trois avantages ne sont pas des pièces détachées mais les rouages d'une même mécanique conceptuelle. Si le droit est système, alors la validité dépend du système et le sens émerge du système. Tout s'articule avec la précision d'une horlogerie.

Ost et van de Kerchove ne proposent pas un systématisme naïf. Ils savent que le droit réel n'atteint jamais la perfection dont rêve la théorie. C'est pourquoi leur ouvrage s'intitule entre ordre et désordre : le système juridique n'est pas une pyramide cristalline mais une architecture vivante qui oscille, s'adapte, se contredit et se corrige.

Mais malgré toutes ses imperfections, le droit moderne se caractérise par « l'idée de système » et « l'idéal de systématisation ». Et il n'est point de question juridique importante qui puisse être abordée sérieusement sans cette idée. Concevoir le droit comme système n'est pas fantaisie théorique : c'est reconnaître la nature même de l'objet que nous étudions.