Cuando prohibir y no prohibir conducen al mismo problema

La filiación nacida de la gestación subrogada entre Francia y Colombia

« En France, la GPA est interdite. » Cour de cassation, 2026.¹

« Aunque la gestación subrogada no está prohibida en el ordenamiento jurídico colombiano, sí existe un vacío normativo frente a su regulación. » Corte Constitucional, Sentencia T-127 de 2024, § 123.²

Por Glênio S Guedes (abogado de Brasil)

Francia prohíbe la gestación por sustitución. Colombia no la prohíbe expresamente, pero tampoco la ha regulado integralmente. A primera vista, pocos puntos de partida podrían parecer más distintos.

El problema comienza cuando nace el niño.

Entonces la prohibición francesa y el silencio legislativo colombiano, sin dejar de ser jurídicamente diferentes, desembocan en una pregunta común: ¿qué debe hacer el Derecho con la filiación de una persona que ya existe, cuando las circunstancias de su nacimiento suscitan problemas que un legislador ha afrontado mediante la prohibición y el otro todavía no ha resuelto integralmente?

La Asamblea Plenaria de la Cour de cassation francesa ofreció el 3 de julio de 2026 una respuesta de notable interés. Colombia no tiene por qué copiarla. Quizá pueda hacer algo jurídicamente más provechoso: aprender a formular mejor sus propias preguntas.

I. Dos caminos hacia un mismo niño

En Francia, el artículo 16-7 del Code civil declara nula toda convención relativa a la procreación o gestación por cuenta de otro, mientras el artículo 16-9 atribuye carácter de orden público a esas disposiciones. La Cour de cassation considera, además, que la prohibición de las convenciones de gestación por sustitución constituye un principio esencial del Derecho francés perteneciente al orden público internacional francés.³

La dificultad examinada en 2026, sin embargo, provenía de otro lugar: unos niños habían nacido en Canadá mediante gestación por sustitución y decisiones judiciales canadienses habían establecido su filiación respecto de los padres de intención.

La pregunta ya no era, por tanto, si Francia debía permitir la práctica en su territorio. Era si podía reconocer en Francia la situación filiativa establecida por aquellas decisiones extranjeras.

La respuesta de la Cour de cassation introdujo una distinción fundamental. La prohibición francesa de la gestación por sustitución no permite, por sí sola, negar efectos a la decisión extranjera. El orden público internacional francés comprende también el derecho del niño al respeto de su vida privada, garantizado por el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Ambos deben, por ello, ser conciliados. Cumplidas las garantías exigibles, la filiación establecida en el extranjero puede ser reconocida en Francia y debe serlo en cuanto tal, sin transformarla en adopción.⁴

Colombia llega al problema desde la orilla opuesta.

La Corte Constitucional viene advirtiendo, desde la Sentencia T-968 de 2009, que en el ordenamiento colombiano no existe una prohibición expresa de esta clase de convenios, pero sí una urgente necesidad de regulación.⁵ En T-127 de 2024 fue todavía más precisa: la gestación subrogada no está prohibida, pero existe un vacío normativo respecto de su regulación.²

Tenemos, pues, una curiosa geometría jurídica: Francia dispone de una prohibición y necesita resolver la filiación; Colombia carece de una prohibición expresa y necesita resolver la filiación.

Antes del nacimiento, las diferencias son enormes. Después de él aparece una persona cuyos derechos no pueden quedar suspendidos mientras discutimos qué podían o debían hacer los adultos.

II. ¿Lo que no está prohibido está permitido?

Una vieja máxima parece ofrecer una respuesta tranquilizadora: lo que no está prohibido está permitido.

El problema comienza cuando intentamos inscribir al recién nacido en el registro civil.

La máxima tiene sentido como garantía de libertad frente al poder público. Pero de ella difícilmente puede extraerse un régimen jurídico completo para una relación que compromete filiación, estado civil, nacionalidad, consentimiento, derechos de la mujer gestante, responsabilidad parental, conocimiento de los orígenes y protección de la niñez.

Una laguna puede significar ausencia de prohibición; no significa ausencia de Derecho.

La jurisprudencia constitucional colombiana lo demuestra.

En T-275 de 2022, la Corte tuvo que resolver la situación de un padre único cuya hija había nacido mediante gestación subrogada y a quien se le habían reconocido apenas catorce días de licencia de paternidad. Ante la ausencia de regulación específica, la Corte extendió en su favor la licencia correspondiente a la maternidad, atendiendo, entre otras consideraciones, al principio de igualdad y al interés superior de la recién nacida.⁶

Dos años después, T-127 mostró consecuencias todavía más delicadas del vacío normativo. La Corte identificó, entre otros, riesgos de apatridia, incertidumbre sobre la filiación legal, afectación de la identidad y del derecho a conocer los orígenes, venta de niños, explotación reproductiva e instrumentalización del cuerpo de mujeres en situación de vulnerabilidad.⁷

El silencio legislativo, visto desde lejos, puede parecer libertad. Visto desde el registro civil, la frontera o el despacho de un juez de tutela, puede llamarse inseguridad jurídica.

Colombia no se encuentra, por tanto, ante una práctica jurídicamente inexistente por falta de legislación. Se encuentra ante una práctica no expresamente prohibida, ya alcanzada por normas y principios constitucionales, pero carente de un régimen legislativo integral que determine sus condiciones, límites y efectos.

III. La lección francesa: el niño no es el contrato

Aquí la jurisprudencia francesa resulta particularmente instructiva.

Francia no abandonó en 2026 su prohibición de la gestación por sustitución. Tampoco declaró indiferentes las condiciones en que esta se realiza. La Cour de cassation exigió un control particular de las garantías que rodearon la decisión extranjera, incluidas las condiciones en que se expresó el consentimiento de las personas involucradas.

Lo que hizo fue separar problemas.

Una cuestión es la valoración que el ordenamiento hace de la técnica reproductiva. Otra, la eficacia del acuerdo celebrado por los adultos. Y una tercera, aunque relacionada con las anteriores, es el estatuto jurídico del niño nacido como consecuencia de ella.

Esta distinción puede ser extraordinariamente útil para Colombia.

La ausencia de prohibición no debería conducir a pensar que todo pacto de gestación subrogada es, por ello solo, jurídicamente eficaz en todas sus estipulaciones. El consentimiento puede suscitar problemas; puede existir vulnerabilidad económica; pueden presentarse conflictos entre voluntad procreacional, gestación y vínculo genético; pueden intervenir clínicas o intermediarios; pueden aparecer padres de intención extranjeros; puede discutirse el derecho del niño al conocimiento de sus orígenes.

Pero ninguna de esas preguntas autoriza a olvidar que el niño no celebró el contrato.

Podría formularse entonces una regla metodológica:

La prohibición, permisión o falta de regulación integral de la técnica reproductiva pertenece a un plano; el estatuto jurídico del niño nacido de ella pertenece a otro.

No son compartimentos estancos. Lo ocurrido en el primero puede ser jurídicamente relevante para el segundo. Pero confundirlos corre el riesgo de convertir al niño en la sanción de las decisiones tomadas por los adultos.

IV. Importar preguntas, no respuestas

El Derecho comparado suele ser víctima de una tentación turística: regresar del extranjero con una solución en la maleta.

En este caso sería particularmente desacertado.

Colombia no debe adoptar la prohibición francesa porque Francia la tenga, como tampoco debería considerar adecuada una regulación permisiva simplemente porque otro ordenamiento la haya escogido. Las premisas constitucionales, sociales y legislativas son distintas.

El Derecho comparado es más útil cuando importa preguntas que cuando contrabandea respuestas.

Y las preguntas que Francia ayuda a formular son incómodas.

¿Cómo debe comprobarse el consentimiento de la mujer gestante? ¿Basta una firma? ¿Cómo valorar su libertad en situaciones de vulnerabilidad económica? ¿Debe admitirse intermediación remunerada? ¿Qué controles corresponden a las clínicas? ¿Cómo se determina la filiación? ¿Qué lugar ocupan la voluntad procreacional, el vínculo genético y la gestación? ¿Qué derecho tiene el niño al conocimiento de sus orígenes? ¿Qué ocurre cuando los padres de intención viven fuera de Colombia? ¿Cómo impedir que la circulación internacional de niños nacidos mediante estas técnicas encubra prácticas de explotación, venta o trata?

No son interrogantes artificialmente importados. T-127 de 2024 identifica buena parte de esos riesgos y reclama una regulación que tenga especialmente en cuenta el interés superior del niño, los derechos de la niñez, el enfoque de género y la protección de las mujeres gestantes.⁸

En esto consiste precisamente la utilidad de la comparación: Francia no le dice a Colombia qué responder. Le muestra por qué algunas preguntas ya no pueden aplazarse.

V. El juez mientras espera al legislador

Aparece entonces una dificultad constitucional particularmente delicada.

La Corte Constitucional reconoce la gravedad del vacío, pero también los límites de la función judicial. T-127 de 2024 recuerda al Congreso que le corresponde definir cómo regular la gestación subrogada: prohibirla, permitirla libremente o limitarla a circunstancias específicas.⁸

La afirmación respeta la separación de poderes.

Los niños, sin embargo, tienen la descortesía institucional de nacer antes de que termine el debate legislativo.

¿Qué debe hacer entonces el juez?

La respuesta exige distinguir nuevamente.

Establecer el modelo general colombiano de gestación subrogada —sus prohibiciones, requisitos, controles, responsabilidades y, eventualmente, sanciones— pertenece primordialmente al legislador. Proteger los derechos fundamentales de un niño concreto que ya existe, en cambio, no puede quedar condicionado indefinidamente a que el Congreso concluya esa tarea.

T-275 de 2022 constituye un buen ejemplo. Ante la ausencia de una regla específica sobre licencia parental en aquel supuesto, la Corte no promulgó judicialmente un estatuto general de la gestación subrogada. Resolvió el problema constitucional que tenía delante y protegió los derechos comprometidos en el caso concreto.⁶

T-127 de 2024 confirma la misma necesidad desde otra perspectiva: aun existiendo el vacío normativo, el ICBF, Migración Colombia, la Registraduría Nacional del Estado Civil y las demás entidades competentes continúan obligadas constitucional e internacionalmente a proteger los derechos fundamentales de los niños nacidos mediante gestación subrogada. La laguna legislativa no suspende la Constitución.⁹

La experiencia francesa permite reforzar metodológicamente esa distinción. El juez puede resolver los efectos de una situación filiativa concreta sin pretender decidir, mediante ese solo caso, cuál debe ser toda la política legislativa sobre gestación subrogada.

VI. Después del contrato está el niño

La cuestión adquirió en Colombia una actualidad adicional. El 13 de agosto de 2026 fue radicado en la Cámara de Representantes el Proyecto de Ley Estatutaria 215/2026C, «Por medio de la cual se prohíbe la explotación reproductiva mediante maternidad subrogada». Su objeto declarado es proteger la vida, salud y dignidad de mujeres y niños mediante la prohibición de la práctica para eliminar, según el proyecto, la explotación reproductiva de las mujeres y la mercantilización de los niños.¹⁰

Es, desde luego, un proyecto de ley, no Derecho vigente.

El Congreso discutirá —como debe hacerlo— qué modelo debe adoptar Colombia.

Y deberá afrontar una objeción difícil que tampoco nuestro argumento puede eludir: si el Estado garantiza determinados efectos filiativos una vez nacido el niño, ¿puede esa protección terminar incentivando la práctica que pretende limitar o incluso prohibir?

La pregunta es legítima.

Pero su respuesta no debería consistir en disminuir los derechos del niño. Si el ordenamiento desea desincentivar determinadas conductas de los adultos, dispone de instrumentos dirigidos hacia quienes las realizan: regulación de intermediarios y clínicas, controles administrativos, reglas sobre eficacia de los acuerdos, responsabilidades y, si el legislador lo considera constitucionalmente admisible, prohibiciones y sanciones.

El niño constituye otro centro de imputación jurídica.

Ahí reside, acaso, la enseñanza más importante que puede viajar de París a Bogotá.

Antes del nacimiento, Francia y Colombia pueden responder de manera radicalmente distinta a la pregunta sobre qué debe permitirse a los adultos. Francia escogió la prohibición; Colombia todavía debate su modelo y tiene hoy incluso una propuesta prohibitiva sobre la mesa.

Después del nacimiento, sin embargo, aparece una pregunta anterior a cualquier elegancia sistemática: ¿qué protección debe el Estado a quien nació?

La experiencia francesa enseña que prohibir la gestación subrogada no autoriza a ignorar al niño que nació de ella. La experiencia colombiana debería enseñar la proposición inversa: no prohibirla tampoco exime al Derecho de decidir cómo protegerlo.

Entre la prohibición y el silencio hay una diferencia enorme; ante el niño que ya nació, sin embargo, ambos pueden conducir a la misma pregunta.

Notas

1. Cour de cassation, « Audience filmée : GPA à l’étranger — effets en France d’un jugement étranger », 21 de mayo de 2026, apartado Repères: « En France, la GPA est interdite ».

2. Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-127 de 2024, § 123: desde T-968 de 2009 la Corte advierte el vacío legislativo en materia de gestación subrogada y precisa que la práctica no está prohibida en el ordenamiento colombiano, aunque carece de regulación integral.

3. Cour de cassation, Ass. plén., 3 de julio de 2026, pourvois n.os 24-50.028 y 24-50.029. La Corte considera que la prohibición de las convenciones de gestación por sustitución establecida por los artículos 16-7 y 16-9 del Code civil constituye un principio esencial del Derecho francés perteneciente al orden público internacional francés.

4. Cour de cassation, Ass. plén., 3 de julio de 2026, cit. La conformidad de la decisión extranjera con el orden público internacional de fondo exige conciliar la prohibición francesa de la GPA con el derecho del niño al respeto de su vida privada garantizado por el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Satisfechas las garantías exigidas, la filiación establecida por la decisión extranjera debe reconocerse « en tant que telle » y no como una adopción.

5. Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-968 de 2009. La Corte advirtió la ausencia de una regulación específica de la maternidad subrogada y señaló la necesidad de una regulación exhaustiva destinada, entre otros objetivos, a evitar la intermediación lucrativa, la desprotección del recién nacido y los conflictos entre las personas involucradas.

6. Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-275 de 2022. En el caso de un padre único cuya hija nació mediante gestación subrogada, la Corte extendió en su favor la licencia correspondiente a la maternidad, atendiendo al principio de igualdad y al interés superior de la recién nacida, y reiteró la necesidad de regulación legislativa.

7. Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-127 de 2024. La Corte identifica, entre los riesgos asociados a la gestación subrogada y a la falta de regulación, la apatridia, la incertidumbre sobre la filiación legal, vulneraciones a la identidad y al conocimiento de los orígenes, la venta de niños, la explotación reproductiva y la instrumentalización de la mujer gestante, especialmente en situaciones de vulnerabilidad.

8. Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-127 de 2024, §§ 202-203 y parte resolutiva. La Corte reiteró el exhorto al Congreso para regular integralmente la gestación subrogada, definiendo si debe prohibirse, permitirse libremente o limitarse a circunstancias específicas y atendiendo al interés superior del niño, los derechos de la niñez, el enfoque de género y la protección de las mujeres gestantes.

9. Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-127 de 2024, § 214. La Corte afirmó que, pese al vacío normativo, el ICBF, Migración Colombia, la Registraduría Nacional del Estado Civil y las demás entidades competentes mantienen la obligación constitucional e internacional de proteger los derechos fundamentales de los niños nacidos mediante gestación subrogada.

10. Cámara de Representantes de Colombia, Proyecto de Ley Estatutaria 215/2026C, radicado el 13 de agosto de 2026, legislatura 2026-2027, «Por medio de la cual se prohíbe la explotación reproductiva mediante maternidad subrogada».