Cuando una sentencia se convierte en una lección de metodología jurídica
La construcción jurídica del caso, la anticipación legislativa y los límites de la decisión judicial: un diálogo con Jan Schapp a propósito de la gestación por sustitución en Colombia
«Não é a lei que pode ser mais inteligente que o legislador, mas que legislador e juiz juntos podem ser mais inteligentes que o legislador sozinho». — Jan Schapp, Problemas fundamentais da metodologia jurídica, cap. 5, p. 122.¹
¹ Traducción propia: «No es que la ley pueda ser más inteligente que el legislador, sino que el legislador y el juez, juntos, pueden ser más inteligentes que el legislador por sí solo». Se conserva el portugués de la edición consultada.
Por Glênio S Guedes (abogado de Brasil)
Resumen
Este artículo examina, a la luz de la metodología jurídica de Jan Schapp, la Sentencia n.º 09 del 5 de octubre de 2026, proferida por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, y el correspondiente salvamento de voto. Se plantea que las divergencias judiciales no obedecen exclusivamente a interpretaciones diferentes de las disposiciones normativas, sino que también pueden originarse en distintas construcciones jurídicas del caso sometido a decisión. Mediante un estudio documental de orientación jurídico-dogmática y hermenéutica, se analizan la anticipación legislativa, la calificación jurídica de los hechos, la interpretación, la aplicación de precedentes y los límites institucionales de la función jurisdiccional. Se concluye que determinar las circunstancias jurídicamente relevantes constituye una dimensión de la propia aplicación del derecho, sometida a exigencias de justificación normativa, coherencia y control racional.
Palabras clave: metodología jurídica; Jan Schapp; construcción jurídica del caso; filiación; precedente judicial; gestación por sustitución.
1. Introducción: dos maneras de juzgar un mismo caso
Hay sentencias que enseñan derecho por aquello que resuelven; otras, por los interrogantes que suscitan. Cuando una providencia está acompañada de un salvamento de voto cuidadosamente razonado, ofrece una oportunidad singular: observar cómo dos magistrados, ante unos mismos acontecimientos y dentro de un mismo ordenamiento, pueden construir problemas jurídicos parcialmente diferentes.
Así ocurre con la Sentencia n.º 09 del 5 de octubre de 2026, proferida por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con ponencia de la magistrada Katherine Andrea Rolong Arias y salvamento de voto del magistrado Iván Alfredo Fajardo Bernal (COLOMBIA, 2026a; 2026b).
La controversia versaba sobre la impugnación de la maternidad de un niño concebido mediante fecundación in vitro, con material genético paterno y un óvulo de donante anónima, cuya gestación estuvo a cargo de una mujer sin vínculo genético con él.
La mayoría accedió a excluir del registro civil la maternidad atribuida a la gestante y dispuso medidas relacionadas con la nacionalidad colombiana y el seguimiento de la situación del niño. El magistrado disidente cuestionó la procedencia de esa solución mediante las causales legales de impugnación de la maternidad.
Sería tentador reducir la discrepancia a una oposición entre interpretación extensiva e interpretación restrictiva. Sin embargo, semejante explicación deja intacta una dificultad anterior: ¿cuál es, jurídicamente, el caso que debe resolverse?
Para la mayoría, la controversia comprende la correspondencia entre la filiación registrada y una realidad familiar constituida mediante técnicas de reproducción asistida. Para el magistrado disidente, el problema decisivo reside en los límites legales de la impugnación de la maternidad y en la imposibilidad de atribuir al consentimiento contractual efectos que el ordenamiento somete al régimen del estado civil.
Los acontecimientos históricos son, en lo esencial, los mismos. Su configuración jurídica, en cambio, no es idéntica.
Nuestra hipótesis consiste en que esa diferencia constituye una enseñanza metodológica central del litigio.
Para examinarla, acudiremos a Problemas fundamentais da metodologia jurídica, de Jan Schapp (1985). La investigación se desarrolla mediante el análisis documental de la sentencia, el salvamento de voto, las disposiciones pertinentes y un precedente de la Corte Suprema de Justicia. No pretendemos establecer cuál de las posiciones judiciales es acertada, sino investigar cómo se elaboran, justifican y someten a control racional distintas construcciones jurídicas de una misma situación.
2. El caso concreto no llega jurídicamente construido al despacho judicial
Suele afirmarse que el juez aplica la ley a los hechos. La proposición es correcta, aunque incompleta.
Antes de aplicar una disposición, resulta necesario determinar cuáles hechos son relevantes, bajo qué descripción deben examinarse y con cuáles categorías jurídicas guardan relación.
Un nacimiento constituye un acontecimiento biológico. Jurídicamente, puede dar lugar a cuestiones de filiación, registro civil, nacionalidad, patria potestad o protección de derechos fundamentales.
La elección de una perspectiva no modifica lo ocurrido, pero sí transforma las preguntas que el derecho formula acerca de ello.
No se trata de sostener que el juez pueda inventar los hechos. La construcción jurídica del caso debe distinguirse de su reconstrucción probatoria.
Se trata de reconocer que el tránsito de los acontecimientos a la decisión exige una operación de calificación jurídica, orientada por las normas aplicables y sometida al deber de motivación.
En este punto adquiere relevancia la metodología de Schapp.
Al examinar las relaciones entre legislador, caso y juez, el autor permite comprender la ley como una decisión anticipada respecto de una pluralidad de situaciones futuras. El legislador no conoce individualmente todos los acontecimientos que serán sometidos a la jurisdicción: trabaja con configuraciones típicas cuya realización concreta puede presentar particularidades no previstas (SCHAPP, 1985).
El juez, por su parte, no siempre encuentra una correspondencia inmediata entre el supuesto de hecho de la disposición y la situación sometida a su conocimiento.
En el litigio de Bogotá, las técnicas de reproducción asistida hicieron posible disociar la aportación genética, la gestación y la voluntad de asumir la maternidad.
La dificultad no consiste únicamente en interpretar una disposición antigua frente a una tecnología reciente. Consiste, ante todo, en determinar cuáles de esas circunstancias resultan jurídicamente decisivas.
3. La anticipación legislativa y sus límites
El artículo 335 del Código Civil colombiano contempla la impugnación de la maternidad cuando se pruebe el falso parto o la suplantación del pretendido hijo al verdadero (COLOMBIA, 1873).
La gestación por sustitución examinada por el Tribunal no corresponde, sin una justificación adicional, a ninguna de esas hipótesis.
La gestante efectivamente dio a luz al niño. Tampoco hubo sustitución de recién nacidos. La controversia surge de la disociación entre gestación, vínculo genético y voluntad procreacional.
Ante esta situación conviene distinguir dos preguntas.
La primera es interpretativa: ¿pueden las hipótesis legales comprender, dentro de su significado jurídicamente admisible, el supuesto examinado?
La segunda es institucional: si tales hipótesis no lo comprenden, ¿existe fundamento en el ordenamiento para desarrollar judicialmente una solución no prevista expresamente?
La distinción resulta indispensable porque interpretación extensiva, analogía e integración de lagunas no designan operaciones equivalentes.
La interpretación extensiva presupone que el caso está comprendido en el alcance de la norma, aunque una lectura inicial de sus palabras pudiera sugerir lo contrario.
La analogía procura justificar la aplicación de una consecuencia jurídica a un supuesto no regulado directamente, en razón de una semejanza jurídicamente relevante con otro que sí lo está.
La integración de lagunas exige demostrar la insuficiencia de la regulación e identificar los criterios que autorizan suplirla.
La reflexión de Schapp no borra esas diferencias. Su atención a la relación entre anticipación legislativa y situación concreta contribuye a explicar su importancia.
Que el legislador no haya previsto determinada configuración tecnológica no significa, por sí solo, que cualquier solución judicial resulte legítima.
La novedad de los acontecimientos plantea el problema. No suministra automáticamente su respuesta.
4. La divergencia comienza en la construcción jurídica del caso
La mayoría atribuye relevancia a la ausencia de vínculo genético entre la gestante y el niño, al consentimiento expresado en el acuerdo de reproducción asistida, a la realidad familiar constituida y a las exigencias concretas de protección del menor de edad.
Estos elementos contribuyen a configurar un problema de adecuación de la filiación registral a la situación familiar existente.
El magistrado disidente no desconoce tales circunstancias. Sin embargo, las examina desde otro interrogante: la existencia de un fundamento jurídico que permita excluir la maternidad mediante una acción de impugnación, atendiendo a las causales legales y al carácter indisponible del estado civil.
La diferencia reviste particular importancia metodológica.
Cuando el asunto se construye como una discordancia entre registro y realidad familiar, adquieren relevancia los precedentes sobre consentimiento y reproducción asistida.
Cuando se configura como un problema relativo a los límites de las causales de impugnación, ocupan el centro del análisis el artículo 335 del Código Civil y el régimen jurídico del estado civil.
Esto no significa que cada magistrado pueda escoger arbitrariamente el problema que desea resolver.
La construcción jurídica del caso encuentra límites en las pretensiones formuladas, los hechos acreditados, las disposiciones aplicables y las consecuencias jurídicamente admisibles.
Nuestra tesis, por tanto, no consiste en afirmar que toda divergencia judicial tenga su origen en construcciones diferentes del caso. Es más precisa: en la providencia examinada, una parte sustancial del desacuerdo puede comprenderse a partir de las distintas circunstancias que cada posición considera determinantes para la calificación jurídica de la controversia.
Esta conclusión no constituye una afirmación literal de Schapp ni de los magistrados. Es el resultado de la lectura metodológica que aquí proponemos.
5. El precedente: comparar razones, no solamente acontecimientos
La controversia ofrece otro ejemplo de la importancia de la construcción jurídica del caso: la consideración de la Sentencia SC009-2024, del 22 de marzo de 2024, de la Corte Suprema de Justicia (COLOMBIA, 2024).
En aquella providencia se examinó una controversia de filiación relacionada con técnicas de reproducción asistida consentidas por dos mujeres que habían constituido una relación familiar. Tras la ruptura de su relación, se pretendió excluir de la filiación a quien no tenía vínculo genético con los hijos.
La Corte Suprema no casó la decisión que había rechazado esa pretensión. El consentimiento previamente manifestado para la reproducción asistida desempeñó un papel determinante: la filiación no podía quedar sometida a la posterior modificación de la voluntad de quienes habían asumido conjuntamente el proyecto parental.
En el proceso de Bogotá, por el contrario, la gestante había consentido en participar en el procedimiento reproductivo sin intención de asumir la maternidad.
Ambos asuntos presentan características comunes: reproducción asistida, ausencia de vínculo genético de una de las mujeres y relevancia del consentimiento.
Pero esa coincidencia no demuestra, por sí misma, que una misma razón jurídica gobierne las dos situaciones.
Es indispensable identificar la ratio decidendi, expresión latina que designa la razón jurídica determinante de la decisión, y establecer si las diferencias entre los casos modifican su aplicabilidad.
A ello responde el distinguishing, técnica de distinción razonada mediante la cual se explica por qué un precedente aparentemente pertinente no gobierna necesariamente el nuevo asunto.
No basta señalar diferencias fácticas, pues dos casos individuales nunca son absolutamente idénticos. Es preciso demostrar que la diferencia invocada resulta jurídicamente significativa.
La pregunta decisiva sería, entonces, si el fundamento que impide desconocer una filiación voluntariamente asumida permite también justificar la exclusión de una maternidad que la gestante nunca pretendió asumir.
La respuesta no puede deducirse de la sola presencia de técnicas de reproducción asistida.
Aquí puede establecerse una aproximación con Schapp: la comprensión jurídica exige reconocer las características que permiten relacionar situaciones individuales con determinadas series de casos.
No pretendemos atribuir al autor alemán la formulación contemporánea de la técnica del precedente. La aproximación es analítica y se funda en la importancia que su metodología concede a la estructura del caso.
Los precedentes, en consecuencia, no se aplican por mera semejanza temática, sino por la pertinencia de sus razones determinantes.
6. La autonomía privada no equivale a la disponibilidad del estado civil
La divergencia permite distinguir cuestiones que pueden aparecer reunidas en un mismo acuerdo.
Un contrato relacionado con técnicas de reproducción asistida puede regular procedimientos médicos, consentimientos, obligaciones y responsabilidades de sus participantes.
Cuestión diferente es determinar si algunas de sus estipulaciones pueden constituir, modificar o extinguir vínculos de filiación.
La validez del acuerdo no implica necesariamente la eficacia de todas sus cláusulas.
Esta distinción resulta central para comprender el salvamento de voto, que propone examinar diferenciadamente las estipulaciones relativas al procedimiento reproductivo y aquellas que pretenden producir efectos sobre la filiación y el estado civil.
La mayoría, por su parte, atribuye relevancia al consentimiento y a la situación familiar existente, sin desconocer expresamente el carácter de orden público del estado civil. Considera que la inscripción de la gestante como madre puede ser desvirtuada mediante una pretensión declarativa sometida al conocimiento del juez competente.
Su razonamiento exige, por tanto, justificar por qué la modificación registral constituye una consecuencia jurídicamente reconocible y no la simple ejecución de una renuncia contractual.
El desacuerdo no puede resolverse mediante una invocación genérica de la autonomía privada ni mediante la afirmación, igualmente abstracta, de la indisponibilidad del estado civil.
Debe identificarse la naturaleza de cada consecuencia pretendida y la fuente jurídica que la autoriza.
Una vez más, la calificación jurídica del caso condiciona el desarrollo de la argumentación.
7. El interés superior del niño no dispensa la metodología
Tanto la mayoría como el magistrado disidente reconocen la importancia de proteger los derechos del niño.
Sería equivocado presentar la controversia como una oposición entre protección constitucional y fidelidad a la ley.
La dificultad consiste en determinar qué consecuencias jurídicas autoriza el interés superior del niño, atendiendo al ordenamiento y a las circunstancias acreditadas.
La mayoría considera la realidad familiar existente, las responsabilidades asumidas por el padre y las consecuencias prácticas de mantener la maternidad registral. También dispone medidas relacionadas con la nacionalidad colombiana y el seguimiento posterior de la situación del niño.
El salvamento de voto destaca la protección de la identidad y la necesidad de observar los límites legales de la filiación. Asimismo, plantea la posibilidad de examinar la privación de la patria potestad, con referencia al artículo 315 del Código Civil y a las facultades judiciales previstas en el artículo 281 del Código General del Proceso.
Esta alternativa requiere una precisión: la privación de la patria potestad tiene presupuestos y efectos propios; no equivale, por sí misma, a la desaparición del vínculo de filiación. Tampoco puede considerarse automáticamente procedente por el solo hecho de haber sido propuesta en el salvamento de voto.
Su consideración en el debate revela, sin embargo, una distinción metodológica esencial.
Identificar un interés merecedor de protección no equivale a demostrar que cualquier instrumento jurídico sea adecuado para protegerlo.
Los principios constitucionales orientan la decisión. No sustituyen la justificación de los medios empleados.
8. La dogmática jurídica y la disciplina de la creatividad judicial
La reflexión de Schapp sobre la dogmática jurídica, desarrollada en diálogo con Josef Esser, permite examinar otra dimensión de la controversia.
La dogmática organiza conceptos, instituciones y distinciones. Sin ella, la argumentación judicial perdería buena parte de su capacidad de comunicación y control.
Sin embargo, los conceptos jurídicos también pueden convertirse en abstracciones incapaces de responder a nuevas configuraciones de la experiencia humana.
Maternidad, filiación, consentimiento y familia poseen una historia jurídica que no puede desconocerse por la sola aparición de nuevas tecnologías. Tampoco deben tratarse como categorías enteramente inmunes a las transformaciones de la realidad.
El desafío consiste en distinguir los elementos estructurales de cada institución de aquellas características que responden a circunstancias históricas contingentes.
Esta tarea exige creatividad interpretativa, pero también disciplina argumentativa.
La decisión debe explicar por qué determinada circunstancia del caso resulta jurídicamente relevante, cómo se relaciona con las normas aplicables y cuáles consecuencias pueden derivarse legítimamente de esa relación.
La dogmática no está llamada a reemplazar el juicio. Su función consiste en proporcionar instrumentos para comprenderlo, someterlo a crítica y examinar su coherencia.
9. Legislador y juez: una relación sin identidad de funciones
Comprender la ley como anticipación de casos futuros permite reconocer la dimensión temporal del derecho.
El legislador decide antes de conocer todas las situaciones que podrán presentarse. El juez se enfrenta a acontecimientos cuya singularidad puede revelar insuficiencias de la regulación existente.
Esa diferencia de perspectivas no convierte sus funciones en intercambiables.
La actividad judicial encuentra límites en las fuentes normativas, las competencias institucionales, los precedentes aplicables y las exigencias de motivación.
El desarrollo judicial del derecho puede resultar necesario ante situaciones no previstas expresamente. Su legitimidad depende, sin embargo, de demostrar que la solución adoptada conserva fundamento jurídico.
La ausencia de una regulación legislativa específica e integral de la gestación por sustitución, cuestión reiteradamente examinada por la jurisprudencia colombiana, pone de manifiesto esa tensión.
El juez no puede abstenerse de decidir por el solo hecho de que el legislador no haya regulado todos los aspectos de la controversia. Pero tampoco puede presumir que el silencio legislativo le confiere una competencia normativa ilimitada.
La relación entre legislador y juez, examinada por Schapp, debe entenderse como una relación institucionalmente diferenciada entre anticipación normativa y decisión concreta.
La experiencia posterior puede enriquecer la comprensión del derecho. No exime de demostrar las razones que autorizan la solución.
10. Conclusión: antes de la respuesta, la pregunta
El litigio de Bogotá permite comprender que la aplicación del derecho no comienza necesariamente con la elección de una disposición ni concluye con la subsunción de los hechos en su supuesto normativo.
Entre los acontecimientos y la decisión se desarrolla una actividad de construcción jurídica del caso: identificar sus circunstancias relevantes, seleccionar los problemas normativos pertinentes, comparar situaciones anteriores y justificar las consecuencias propuestas.
La divergencia entre la mayoría y el magistrado disidente hace visible esa actividad.
No se trata únicamente de atribuir significados diferentes al artículo 335 del Código Civil colombiano. Se trata, además, de comprender de manera distinta el problema jurídico planteado por la gestación por sustitución.
La contribución metodológica de Schapp consiste en ofrecer instrumentos para examinar esa diferencia en el marco de las relaciones entre anticipación legislativa, singularidad de los casos y función judicial.
Nuestra conclusión no pretende disolver la normatividad en la experiencia concreta.
Por el contrario: cuanto mayor sea la importancia de la construcción jurídica del caso, más exigente deberá ser la justificación de su pertinencia normativa.
Los hechos no llegan al despacho judicial convertidos, por sí mismos, en categorías jurídicas. Pero tampoco pueden reorganizarse libremente hasta producir la solución que se desea alcanzar.
Entre esas dos imposibilidades se desarrolla la función jurisdiccional.
La sentencia mayoritaria y el salvamento de voto de Bogotá ofrecen, así, algo más que respuestas diferentes a una controversia sobre filiación. Revelan distintas maneras de formular la pregunta a la cual el derecho debe responder.
Quizá esa sea la enseñanza más importante del caso.
Antes de preguntarnos si el juez aplicó correctamente la norma, conviene examinar cómo identificó el problema jurídico al cual pretendía aplicarla.
Porque una decisión puede equivocarse no solamente en la respuesta.
Puede haberse equivocado, mucho antes, en la pregunta.
Referencias
COLOMBIA. Código Civil. Ley 84 de 1873. Especialmente artículos 315 y 335. Disponible en: https://www.cancilleria.gov.co/normograma/compilacion/docs/codigo_civil.htm
COLOMBIA. Constitución Política de Colombia. 1991. Especialmente artículos 42 y 44.
COLOMBIA. Código General del Proceso. Ley 1564 de 2012. Artículo 281.
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil, Agraria y Rural. Sentencia SC009-2024. Radicación n.º 08001-31-10-002-2019-00294-01. Magistrado ponente: Octavio Augusto Tejeiro Duque. Bogotá, 22 de marzo de 2024. Disponible en: https://cortesuprema.gov.co/corte/wp-content/uploads/2024/04/SC009-2024.pdf
COLOMBIA. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ. Sala de Familia. Sentencia n.º 09. Proceso verbal de impugnación de maternidad. Magistrada ponente: Katherine Andrea Rolong Arias. Bogotá, 5 de octubre de 2026.
COLOMBIA. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ. Sala de Familia. Salvamento de voto a la Sentencia n.º 09. Magistrado: Iván Alfredo Fajardo Bernal. Bogotá, 5 de octubre de 2026.
SCHAPP, Jan. Problemas fundamentais da metodologia jurídica. Traducción al portugués de Ernildo Stein. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1985.
Comentarios