La embriaguez de las cláusulas generales

Cómo el civil law latinoamericano convirtió la indeterminación en virtud

“Hay legisladores que escriben reglas; otros redactan invitaciones hermenéuticas.”

Por Glênio S Guedes (abogado de Brasil)

Durante mucho tiempo se creyó que la misión principal de un código civil consistía en ponerle orden a la incertidumbre. No era poca cosa. Codificar significaba condensar, con lenguaje técnico y relativamente estable, criterios capaces de orientar la vida privada, contener arbitrariedades y permitir que ciudadanos, empresas y jueces supieran —más o menos— a qué atenerse. La seguridad jurídica no era vista como capricho de notarios melancólicos, sino como una manera civilizada de impedir que el poder amaneciera cada día con una interpretación distinta.

Hoy, sin embargo, buena parte del civil law latinoamericano parece sentir cierto pudor frente a la claridad normativa. Definir demasiado se volvió sospechoso; delimitar con precisión casi suena autoritario. En algunos círculos académicos y legislativos, la vaguedad adquirió inesperado prestigio moral. La norma precisa ya no parece suficientemente sofisticada para tiempos enamorados de conceptos líquidos, sensibilidades expansivas y abstracciones con aroma humanista.

El fenómeno tiene su gracia. Cuando el legislador no logra decir con claridad lo que quiere, ya no se admite —como antes— la posibilidad sencilla de una deficiencia técnica. Ahora se afirma que el texto es “abierto”, “dialógico”, “principialista”, “plural” o “sensible a las complejidades del caso concreto”. Lo que antes habría sido llamado imprecisión, hoy aparece vestido de profundidad filosófica. Y así, la ambigüedad termina convertida en virtud republicana.

No deja de ser una coquetería tropical bastante refinada: transformar vacilaciones legislativas en sensibilidad civilizatoria.

Las cláusulas generales ocupan un lugar central en esa metamorfosis. Nacieron para darle elasticidad prudente al sistema, permitiendo que el derecho acompañara las transformaciones sociales sin romperse como vidrio viejo. Pero, en ciertos ambientes latinoamericanos, terminaron funcionando como puertas hermenéuticas sin celador. Buena fe objetiva, función social, dignidad humana, proporcionalidad, solidaridad existencial, identidad personal, afectividad, confianza legítima: el vocabulario crece con admirable exuberancia semántica. Los criterios para contener semejante expansión, en cambio, suelen llegar tarde… cuando llegan.

Naturalmente, nadie sensato propone regresar al positivismo pétreo del siglo XIX, como si la experiencia humana pudiera encerrarse en fórmulas rígidas y mudas. El problema no es la existencia de cláusulas abiertas; el problema es su hipertrofia. Un sistema jurídico no sobrevive solamente de interpretaciones creativas. También necesita densidad normativa, inteligibilidad mínima y previsibilidad decisoria. Sin eso, el derecho deja de coordinar conductas y empieza apenas a administrar perplejidades.

Y ahí aparece la paradoja latinoamericana: mientras más se multiplica el discurso humanista, más difícil se vuelve anticipar lo que decidirá el sistema. Porque la estabilidad —aunque a veces ciertos seminarios la miren con desconfianza burguesa— también protege la dignidad humana. Pocas experiencias producen más angustia que vivir bajo normas cuyo verdadero significado solo será descubierto después de años de litigio, tres cambios jurisprudenciales y una tutela con pretensiones ontológicas.

A estas alturas, el juez ya se convirtió en una especie de copropietario del texto legal.

El magistrado clásico aplicaba normas cuya estructura semántica venía razonablemente delimitada por el legislador. El juez contemporáneo, en cambio, muchas veces debe descubrir primero cuál es la moldura interpretativa… y, en ocasiones más entusiastas, dibujarla él mismo con paciencia de miniaturista medieval.

Hay quienes llaman a eso democratización del derecho. Otros lo llaman simple desplazamiento de poder.

En América Latina, la expansión de conceptos indeterminados coincidió con una creciente desconfianza hacia el legislador. Como el Parlamento parece demasiado ordinario para lidiar con las sutilezas morales de la contemporaneidad, se le entrega al intérprete la tarea de “densificar principios”, “realizar derechos fundamentales” y “concretar valores”. El problema es que semejante transferencia rara vez viene acompañada de controles metodológicos suficientemente rigurosos.

Resultado: el espacio hermenéutico crece más rápido que los criterios de racionalidad interpretativa.

Y entonces ocurre algo curioso. La claridad pierde prestigio intelectual; la nebulosa gana estatus académico. Definir con precisión empieza a parecer simplista. La abstracción amplia, en cambio, adquiere cierta aura de sofisticación continental. El Código Civil deja poco a poco de ser un instrumento de coordinación normativa para transformarse en una especie de manifiesto moral con artículos numerados.

Desafortunadamente, los contratos, la responsabilidad civil y la circulación de riquezas suelen reaccionar mal a los excesos poéticos.

La economía también.

Tal vez por eso nuestros tribunales pasan décadas intentando descubrir aquello que el legislador podría haber dicho desde el comienzo con alguna objetividad razonable. Pero quizá esa sea precisamente la tragedia elegante del civil law latinoamericano: su extraña fascinación por las normas que no terminan de decir lo que dicen.

Porque hay legisladores que escriben reglas.

Y hay otros que, embriagados por las cláusulas generales, prefieren dejarle al juez la tarea de averiguar, años después y expediente en mano, qué quiso insinuar realmente la ley aquella tarde inspirada en que decidió hablar en abstracto.