Planeación fiscal en Brasil: ¿cuándo es lícita?

Por Glênio S Guedes ( abogado de Brasil )

La planeación fiscal ocupa en Brasil un lugar incómodo, casi sospechoso. Se la reconoce, en teoría, como una expresión legítima de la autonomía privada y de la libertad económica; pero, en la práctica administrativa y en ciertos discursos judiciales, se la mira como una maniobra encubierta, cuando no como una forma elegante de fraude. Esta tensión no es casual. Revela una dificultad histórica del Estado brasileño para aceptar que su poder de tributar no es ilimitado, sino jurídicamente contenido.

En los últimos años se ha fortalecido un lenguaje antielusivo impreciso, poblado de nociones morales y categorías abiertas, muchas veces importadas sin cautela de otros sistemas jurídicos: “abuso del derecho”, “sustancia sobre la forma”, “finalidad económica”. Trasladadas sin una mediación dogmática rigurosa, estas ideas erosionan la legalidad estricta y debilitan la seguridad jurídica. El contribuyente deja de ser juzgado conforme a la ley y pasa a ser evaluado según expectativas fiscales cambiantes, dictadas a posteriori.

Este ensayo propone reconstruir, desde la Constitución y la coherencia interna del sistema tributario brasileño, los criterios jurídicos objetivos que permiten distinguir la planeación fiscal lícita de la evasión, restituyendo a la legalidad, a la tipicidad y a la autonomía privada su lugar central.

La Constitución de 1988 instituyó un Estado que tributa, pero que solo puede hacerlo dentro de límites precisos. El principio de legalidad tributaria, la libertad de iniciativa y la estructura misma del sistema fiscal no están diseñados para maximizar la recaudación, sino para asegurar la juridicidad del tributo. Tributar no es un acto de voluntad política libre, sino el ejercicio de un poder condicionado por la ley.

En este marco, la planeación fiscal surge como una manifestación legítima de la autonomía privada. El contribuyente puede organizar su patrimonio y sus actividades de la manera menos onerosa que el ordenamiento permita. No existe, en el derecho brasileño, un deber de pagar el mayor tributo posible, ni un principio de “solidaridad fiscal” que autorice al Estado a exigir sacrificios más allá de la ley.

La capacidad contributiva, tantas veces invocada contra la planeación, no limita la libertad del contribuyente: limita el poder de tributar del Estado. Convertirla en un argumento contra la autoorganización privada es invertir el sentido constitucional y transformar al contribuyente en deudor moral permanente.

Para comprender cuándo la planeación es lícita, es imprescindible distinguir conceptos. La elusión fiscal consiste en la reducción legítima de tributos mediante actos realizados antes de que ocurra el hecho generador, escogiendo entre alternativas jurídicas válidas. No se evade un tributo debido; se evita que la norma de incidencia llegue a activarse. Donde no hay hecho generador, no hay obligación.

La evasión fiscal, en cambio, presupone que el hecho generador ya ocurrió y que el tributo debido fue ocultado o suprimido mediante fraude, omisión o falsedad. Aquí hay violación directa de la ley. Confundir elusión con evasión es disolver el propio concepto de obligación tributaria.

En el derecho brasileño, el único criterio jurídicamente consistente para descalificar una planeación es la simulación, tal como la define el Código Civil. Hay simulación cuando existe una divergencia entre la forma jurídica adoptada y la realidad efectivamente practicada. Solo en ese caso puede la autoridad fiscal desconsiderar el negocio aparente y tributar conforme al negocio disimulado. Fuera de la simulación, no hay ilicitud, aunque la motivación sea exclusivamente tributaria.

Por eso resulta problemática la importación del “abuso del derecho” al campo tributario. Esta figura pertenece al derecho civil, donde predominan cláusulas generales y márgenes amplios de interpretación. El derecho tributario, en cambio, se rige por la legalidad estricta y la tipicidad cerrada. No hay espacio para juicios morales ni para correcciones basadas en conveniencia recaudatoria.

La planeación fiscal suele realizarse mediante negocios jurídicos indirectos: se elige una forma típica para alcanzar efectos distintos de los usuales. Esto no es simulación. En la simulación, los efectos declarados no se desean; en el negocio indirecto, se asumen plenamente y se ejecutan. La licitud depende de un único requisito: que los efectos jurídicos elegidos se realicen efectivamente.

La experiencia brasileña ofrece ejemplos claros. Las holdings familiares, las reorganizaciones societarias o la integralización de inmuebles al capital social son, en sí mismas, operaciones lícitas. Lo decisivo no es el ahorro fiscal obtenido, sino la realidad jurídica y económica de la operación. Una empresa que desarrolla actividad real es legítima; una empresa de fachada, no. La pregunta clave es siempre la misma: ¿el negocio fue efectivamente ejecutado?

En síntesis, la planeación fiscal es lícita cuando ocurre antes del hecho generador, utiliza formas previstas en la ley, no encubre simulación, se ejecuta en la realidad y produce efectos jurídicos duraderos. Dentro de esos límites, no hay fraude, sino ejercicio legítimo de la libertad.

Planear tributos no es defraudar al Estado. Es convivir con la ley. Allí donde la ley tributa, se paga; donde la ley no alcanza, no hay obligación. Lo contrario no es justicia fiscal: es desconfianza institucional. Defender los límites del poder de tributar es, en última instancia, un acto de fidelidad a la Constitución.