Si los magistrados fueran ángeles

Madison, el Supremo brasileño y por qué una república no puede depender de la virtud de once hombres

“La trascendencia de la institución y de sus fines con respecto a los individuos que transitoriamente aparecen como sus órganos o agentes.” J. Baptista Machado, Introdução ao Direito e ao discurso legitimador, Coimbra, Almedina, 1987, p. 16.

Por Glênio S Guedes (abogado de Brasil)

Escribo desde Brasil y sobre Brasil. Conviene decirlo desde el principio, porque bastante tenemos los abogados con nuestros propios problemas como para andar diagnosticando los ajenos.

Brasil atraviesa una inquietante discusión sobre su Supremo Tribunal Federal. La pregunta ya no es solamente si tal o cual sentencia fue correcta. Es más honda: ¿puede una institución funcionar adecuadamente cuando empieza a depender demasiado de las virtudes personales de quienes la ocupan?

Si los once ministros del Supremo fueran ángeles, este artículo sobraría.

Podríamos entregarles poderes enormes y dormir tranquilos. Los ángeles, que uno sepa, no padecen vanidad, no confunden sus convicciones con verdades universales y conocen perfectamente sus propios límites.

El problema es que los ministros son seres humanos.

James Madison lo advirtió en 1788, en El Federalista número 51: si los hombres fueran ángeles, ningún gobierno sería necesario; y si los ángeles gobernaran a los hombres, tampoco harían falta controles sobre el gobierno.

Ahí está el detalle.

Una república no puede diseñar sus instituciones suponiendo que siempre llegarán a ellas las personas correctas.

El jurista portugués J. Baptista Machado ofrece una pista anterior incluso a Madison. Una institución posee una idea o valor que realizar, una organización y algo fundamental: trasciende a las personas que temporalmente actúan como sus órganos.

Dicho sin tanta vuelta: el ministro se va; el Supremo queda.

La toga pertenece al papel, no al actor.

Eso no significa exigir jueces sin personalidad. Cada magistrado tiene historia, temperamento, ideas y una determinada concepción del derecho. Faltaba más. El problema comienza cuando deja de ser la institución la que encauza el ejercicio de esa personalidad y empieza a ser el funcionario quien moldea la institución a su imagen y semejanza.

Las instituciones estabilizan expectativas. Confiamos en un tribunal no porque conozcamos personalmente a sus jueces, sino porque conocemos las reglas, los procedimientos y los límites de sus funciones.

Por eso una institución empieza a deteriorarse cuando, en vez de disminuir la incertidumbre provocada por los seres humanos, ella misma empieza a producir incertidumbre dependiendo del ser humano que ocupe el cargo.

Madison proponía una medicina poco romántica: la ambición debe contrarrestar la ambición. No basta confiar en la autocontención del poderoso. El poder necesita límites que funcionen también cuando quien lo ejerce no tenga interés alguno en limitarse.

Pero, ojo, tampoco se trata de domesticar a los jueces hasta volverlos inofensivos.

Hamilton, en El Federalista número 78, defendió precisamente la independencia judicial. Una Corte incapaz de decirle no al presidente, al Congreso o a una mayoría enfurecida sirve de poco como guardiana constitucional.

La fórmula republicana es más difícil: independencia sin irresponsabilidad; control sin sometimiento.

Konrad Hesse añadió algo indispensable: la Wille zur Verfassung, la voluntad de Constitución. Ninguna arquitectura institucional basta si quienes ejercen el poder no conservan la disposición de respetar sus límites, especialmente cuando respetarlos resulta incómodo.

Ahí es donde una Constitución demuestra que está viva.

Y Peter Häberle nos recordaría, con su sociedad abierta de los intérpretes constitucionales, que un tribunal puede tener una autoridad extraordinaria para interpretar la Constitución sin convertirse por ello en propietario de la Constitución.

La Constitución no cabe entera en once despachos.

En Brasil solemos meter ahora todo en el mismo costal. Y no es lo mismo.

Una cosa es un ministro que se equivoca o se excede. Otra es una organización que concentra demasiado poder o dispone de controles insuficientes. Y otra, mucho más delicada, es una crisis institucional: aquella en que el papel empieza a perder la batalla contra el actor.

La máquina puede seguir funcionando. Llegan procesos, hay audiencias, sesiones, votos y sentencias.

Pero una organización que funciona no es necesariamente una institución saludable.

Brasil no necesita un Supremo débil. Necesita un Supremo fuertemente institucionalizado: capaz de decirle no al presidente, al Congreso y a las mayorías, pero también capaz de poner límites a sus propios ministros.

Y es aquí donde, desde Brasil, me permito tocar la puerta colombiana.

No para decirles a los colombianos qué deben hacer con sus cortes. Sería una insolencia. Colombia posee su propia arquitectura judicial y una experiencia constitucional singular desde 1991. Su Corte Constitucional, por ejemplo, tiene nueve magistrados, no once, y competencias y mecanismos de integración diferentes de los del Supremo brasileño.

La experiencia brasileña puede servir, sin embargo, como espejo.

Porque la pregunta madisoniana atraviesa fronteras: ¿aceptaríamos los mismos poderes que hoy defendemos si mañana fueran ejercidos por jueces cuyas ideas políticas, jurídicas y morales fueran exactamente contrarias a las nuestras?

Si nuestra respuesta depende del nombre de quien lleve la toga, el problema no está solamente en el magistrado.

Está también en nosotros, que confundimos los límites del poder con la confianza que nos inspira quien lo ejerce.

Habremos construido instituciones para ángeles.

Y se nos habrá olvidado construirlas para nosotros.