A embriaguez das cláusulas gerais

Como o civil law latino-americano transformou indeterminação em virtude

“Há legisladores que escrevem regras;outros escrevem convites hermenêuticos.”

Por Glênio S Guedes (advogado)

Durante muito tempo, acreditou-se que a principal função de um código civil consistia em reduzir incertezas. Não era uma pretensão modesta. Codificar significava condensar, em linguagem técnica e relativamente estável, um conjunto de critérios aptos a disciplinar a vida privada, limitar arbitrariedades e permitir que cidadãos, empresas e juízes soubessem, com razoável antecedência, o que o Direito esperava deles. A segurança jurídica não era vista como um luxo burguês, mas como uma das formas civilizadas de conter a imprevisibilidade do poder.

Hoje, contudo, parte considerável do civil law latino-americano parece ter desenvolvido certo constrangimento diante da clareza normativa. Definir demais tornou-se suspeito; delimitar excessivamente passou a soar autoritário; estabelecer critérios objetivos, quase uma indelicadeza epistemológica. Em muitos ambientes acadêmicos e legislativos, a vagueza adquiriu inesperado prestígio moral. A norma precisa já não parece sofisticada o suficiente para um tempo que aprecia conceitos fluidos, sensibilidades expansivas e abstrações generosas.

O fenômeno é curioso. Quando o legislador não consegue dizer claramente o que pretende, já não se admite, como antigamente, a hipótese prosaica de deficiência técnica. Prefere-se afirmar que o texto é “aberto”, “dialógico”, “principiológico”, “humanista”, “plural” ou “sensível às complexidades do caso concreto”. O que outrora seria chamado de imprecisão passou a desfrutar de nobre verniz filosófico. A obscuridade normativa, devidamente adornada por terminologia constitucionalizante, converteu-se em sinal de profundidade.

Não deixa de haver certa elegância tropical nesse expediente. Afinal, poucas tradições jurídicas conseguiram transformar hesitação legislativa em virtude civilizatória com tamanha desenvoltura retórica.

As cláusulas gerais ocupam lugar central nesse processo. Nascidas historicamente para conferir elasticidade prudente ao sistema — permitindo sua adaptação a mudanças sociais inevitáveis — elas passaram, em certos contextos, a funcionar como verdadeiras portas hermenêuticas sem porteiro. Boa-fé objetiva, função social, dignidade da pessoa humana, proporcionalidade, solidariedade existencial, confiança legítima, afetividade, razoabilidade, identidade pessoal, proteção integral da personalidade: o vocabulário cresce com admirável fertilidade semântica. Já os critérios de contenção interpretativa nem sempre acompanham semelhante exuberância.

Naturalmente, ninguém de bom senso defenderia um retorno ao positivismo pétreo do século XIX, como se a vida humana pudesse ser integralmente aprisionada em fórmulas rígidas e indiferentes à experiência social. O problema não está na existência de cláusulas abertas; está em sua hipertrofia. Um sistema jurídico não sobrevive apenas de abertura interpretativa. Precisa também de densidade normativa, inteligibilidade mínima e previsibilidade decisória. Sem isso, o Direito deixa de coordenar comportamentos e passa a administrar perplexidades.

O paradoxo latino-americano reside precisamente aí: multiplica-se o discurso humanista enquanto se enfraquece a capacidade prática de o sistema oferecer estabilidade. E estabilidade, convém recordar, não é inimiga da dignidade humana. Pelo contrário. Poucas experiências são mais angustiantes para o cidadão comum do que viver sob normas cujo verdadeiro significado somente será descoberto após anos de litígio, três recursos especiais, duas afetações repetitivas e alguma criatividade jurisprudencial de ocasião.

A essa altura, o juiz já terá sido convertido em algo muito próximo de um coproprietário do texto legal.

A transformação é profunda. O magistrado clássico aplicava normas cuja moldura semântica lhe era relativamente dada pelo legislador. O magistrado contemporâneo, frequentemente, precisa primeiro descobrir qual é a moldura — e, em certos casos mais exuberantes, precisa praticamente desenhá-la. Não raro, a decisão judicial passa a funcionar menos como aplicação do Direito e mais como etapa complementar de sua elaboração.

Há quem veja nisso avanço democrático. Outros enxergam apenas deslocamento de poder.

Em muitos países latino-americanos, a expansão dos conceitos indeterminados coincidiu com uma crescente desconfiança em relação ao próprio legislador. Como o Parlamento parece demasiadamente vulgar para lidar com as delicadezas morais da contemporaneidade, transfere-se ao intérprete a tarefa de “densificar” princípios, “concretizar” valores e “realizar” direitos fundamentais. O problema é que essa transferência raramente vem acompanhada de mecanismos suficientemente rigorosos de controle metodológico.

Resultado: o espaço hermenêutico cresce mais rapidamente do que os critérios de racionalidade interpretativa.

O fenômeno produz uma curiosa mutação estética do discurso jurídico. O rigor conceitual perde prestígio; a fluidez ganha aura intelectual. Definições claras passam a soar simplistas; abstrações amplas, sofisticadas. A técnica legislativa cede lugar à retórica das sensibilidades. O Código Civil já não deseja apenas disciplinar relações privadas: pretende demonstrar empatia histórica, abertura plural, consciência social, acolhimento existencial e refinamento axiológico. Torna-se, pouco a pouco, menos um instrumento de coordenação normativa e mais uma espécie de manifesto moral em capítulos.

Infelizmente, contratos, sucessões, responsabilidade civil e circulação de riquezas costumam reagir mal a excessos poéticos.

A economia também.

Não por acaso, estudos recentes sobre reformas legislativas marcadas por ampliação excessiva de cláusulas abertas apontam aumento de litigiosidade, crescimento dos custos de transação, expansão do compliance defensivo e retração da previsibilidade contratual. Quanto maior a indeterminação normativa, maior o prêmio de risco exigido pelo sistema econômico. O empresário prudente, diante de um ambiente jurídico excessivamente fluido, tende a contratar mais, litigar preventivamente mais e investir menos. O cidadão comum, por sua vez, descobre que o acesso à Justiça continua formalmente assegurado — embora o acesso à previsibilidade permaneça artigo escasso.

Mas talvez o aspecto mais interessante desse processo seja seu componente psicológico. O civil law latino-americano parece experimentar certo fascínio narcísico pela própria complexidade. Há ambientes acadêmicos em que a clareza produz quase embaraço intelectual, como se escrever de modo inteligível fosse um pecado metodológico menor. A obscuridade elegante converteu-se, em alguns círculos, em símbolo involuntário de profundidade. E assim se consolida uma estranha cultura jurídica na qual, por vezes, quanto menos se compreende a norma, mais sofisticada ela parece.

Machado de Assis provavelmente observaria tudo isso com discreta diversão. Afinal, o Brasil sempre demonstrou raro talento para transformar dificuldades estruturais em refinamentos discursivos. Onde faltam critérios, cultivam-se teorias; onde escasseia precisão, florescem princípios; onde o sistema hesita, multiplica-se a retórica da ponderação. E todos seguem adiante com a dignidade possível, enquanto os tribunais tentam descobrir, década após década, aquilo que o legislador talvez pudesse ter dito com alguma objetividade desde o início.

No fundo, a questão é menos jurídica do que civilizacional.

Toda tradição normativa precisa decidir se prefere um Direito que organize conflitos ou um Direito que eternize interpretações. O primeiro corre o risco da rigidez; o segundo, o da indeterminação permanente. Entre ambos existe um delicado ponto de equilíbrio — raramente alcançado quando o entusiasmo principiológico substitui a disciplina conceitual.

Porque há, sim, legisladores que escrevem regras.

E há outros que, seduzidos pela embriaguez das cláusulas gerais, limitam-se a deixar sobre a mesa elegantes convites hermenêuticos, para que o Judiciário descubra depois — com esforço, controvérsia e muitos recursos — aquilo que a lei preferiu apenas insinuar.