Direito Penal no Brasil hoje: entre Beccaria e o naufrágio — ou quando a lei já não basta

“Há momentos em que o óbvio precisa ser reaprendido — porque deixou de ser praticado.”

Por Glênio S Guedes (advogado)

Há épocas em que o Direito avança — e outras em que ele se convence de que avançou, quando, na verdade, apenas mudou de linguagem. A diferença entre uma coisa e outra, embora sutil à primeira vista, revela-se decisiva quando se trata de Direito Penal, esse domínio em que a liberdade individual é colocada à prova não por metáforas, mas por decisões que têm peso, duração e consequências.

O que se observa, no cenário contemporâneo, não é propriamente a negação da lei. Seria até mais simples, e talvez mais honesto, se assim fosse. O fenômeno é mais sofisticado — e, por isso mesmo, mais inquietante. A lei permanece. É citada, invocada, reproduzida com zelo formal. Mas já não é ela que delimita, com a precisão que dela se espera, o alcance do poder punitivo. Algo se interpõe entre a norma e sua aplicação: um campo intermediário, fluido, onde a interpretação deixa de ser instrumento e passa a ser protagonista.

Nesse espaço, o Direito Penal começa a deslizar.

Não se trata de um deslizamento brusco, perceptível a olho nu, mas de um movimento progressivo, quase elegante, como convém às transformações que desejam permanecer invisíveis enquanto se consolidam. O tipo penal, outrora concebido como moldura estrita, vai sendo ampliado por inferências; o nexo causal, antes exigido com rigor, passa a admitir aproximações; a prova, tradicionalmente entendida como fundamento da decisão, cede lugar a uma coerência narrativa que, não raro, a antecede.

É nesse ponto que o óbvio começa a rarear.

Beccaria, cuja presença insistimos em invocar — às vezes como homenagem, outras como ornamento —, partia de uma premissa singela: a de que o poder de punir deve ser contido pela lei, e somente pela lei. Não por sua intenção presumida, não por sua extensão desejável, não por sua utilidade circunstancial. Pela lei, tal como posta. O que não estivesse nela previsto, não poderia ser criado; o que nela estivesse delimitado, não poderia ser ampliado por analogias desfavoráveis.

Essa simplicidade, que já foi revolucionária, hoje parece exigir explicações adicionais — o que, por si só, já diz bastante.

No ambiente atual, a gravidade dos fatos exerce uma espécie de magnetismo interpretativo. Quanto mais perturbadora a conduta, mais intensa a tentação de alargar o campo de incidência do Direito Penal. Não para negar a lei, repita-se, mas para fazê-la dizer mais do que disse, alcançar mais do que alcançava, abarcar situações que, até então, permaneceriam fora de seu perímetro.

A finalidade é compreensível. O problema, como de costume, reside no caminho escolhido para atingi-la.

Quando a lei deixa de ser limite e passa a ser ponto de partida, o Direito Penal sofre uma mutação silenciosa. Ele não se torna abertamente arbitrário — o que despertaria resistência imediata —, mas adquire uma elasticidade que o aproxima perigosamente dessa condição. A decisão já não é produto de uma subsunção rigorosa, mas de uma construção que busca, com diligência, acomodar o caso a uma moldura previamente expandida.

A narrativa, então, ganha relevo.

Os fatos, que deveriam conduzir à conclusão, passam a ser organizados de modo a confirmá-la. Episódios pontuais adquirem feição de padrão; conexões frágeis transformam-se em vínculos estruturais; presenças ocasionais são reinterpretadas como participação relevante. Não há, necessariamente, falsidade — o que tornaria tudo mais simples de diagnosticar —, mas uma reorganização do material disponível que o torna progressivamente mais compatível com a tese que se deseja afirmar.

É um trabalho de composição.

E, como em toda composição bem executada, as partes se encaixam com tal harmonia que a ausência de alguns elementos deixa de ser percebida como lacuna e passa a ser tratada como detalhe irrelevante. A prova, nesse contexto, não desaparece; ela apenas perde centralidade. Torna-se um dos elementos da narrativa — não mais o seu fundamento inafastável.

Nesse cenário, a distinção entre indício, suspeita e conclusão começa a esmaecer.

O que antes era um ponto de partida — um dado que exigia confirmação — passa a circular no discurso com a mesma força de uma afirmação definitiva. A linguagem contribui decisivamente para isso. Verbos que indicariam mera possibilidade cedem espaço a construções que sugerem habitualidade; registros isolados são descritos como práticas reiteradas; hipóteses ganham a aparência de constatações.

O Direito Penal, sem perceber — ou talvez percebendo mais do que admite —, troca de método.

E, ao fazê-lo, altera também seu objeto. Já não se trata apenas de apurar o que foi feito, mas de compreender — e, por vezes, reconstruir — o contexto em que o fato se insere. O contexto, que deveria iluminar a conduta, passa a absorvê-la. O indivíduo deixa de responder exclusivamente por seus atos e passa a responder pela posição que lhe é atribuída dentro de uma narrativa mais ampla.

Há, nisso, uma inversão delicada.

A responsabilidade, que deveria ser individual, tende a expandir-se por associação. A presença, que antes exigia demonstração de vínculo, passa a ser tratada como indicativa de participação. A proximidade, ainda que circunstancial, ganha densidade jurídica. E, quando isso ocorre, o Direito Penal se aproxima de uma lógica que ele próprio, historicamente, se esforçou por abandonar.

Não se trata de negar a complexidade dos fenômenos contemporâneos. Há situações em que a atuação coletiva, difusa, dificulta a individualização das condutas. Mas é precisamente nesses casos que o compromisso com a legalidade e com a prova deveria se intensificar — e não se flexibilizar.

O que se observa, contudo, é um movimento em sentido diverso.

Diante da dificuldade de demonstrar com precisão o nexo entre conduta, agente e resultado, recorre-se a construções que permitem suprir essa lacuna por meio de inferências sucessivas. Cada inferência, isoladamente considerada, pode parecer razoável; o conjunto, entretanto, produz um efeito cumulativo que transforma possibilidade em certeza, e conjectura em convicção.

É uma engenharia argumentativa.

E, como toda engenharia, pode ser admirável em sua técnica — o que não a torna, necessariamente, legítima em seus resultados.

Nesse ponto, o risco de naufrágio deixa de ser metáfora e passa a ser diagnóstico.

Um Direito Penal que se afasta da legalidade estrita não se torna apenas mais severo; torna-se menos previsível. E, ao fazê-lo, compromete uma de suas funções mais elementares: a de permitir que o cidadão saiba, com antecedência razoável, quais condutas são proibidas e quais consequências delas podem advir.

Sem essa previsibilidade, o sistema perde sua forma.

E, quando a forma se perde, o conteúdo tende a seguir o mesmo destino.

É possível, ainda, que tudo isso seja apresentado como evolução. Há sempre argumentos disponíveis para justificar a expansão do poder punitivo em nome de bens jurídicos relevantes, de riscos coletivos, de ameaças difusas. O discurso é, em geral, bem construído. A intenção, muitas vezes, é legítima.

Mas o Direito Penal não foi concebido para operar com base apenas em boas intenções.

Ele exige limites — e limites claros.

Beccaria compreendeu isso com a nitidez de quem observava um sistema em que o arbítrio não precisava disfarçar-se. Hoje, o arbítrio, quando surge, prefere formas mais discretas. Ele não se apresenta como ruptura, mas como continuidade; não se impõe pela força, mas pela persuasão; não nega a lei, mas a amplia com tal desenvoltura que, ao final, já não se sabe exatamente onde ela termina.

Talvez seja esse o ponto mais inquietante de todo o processo.

Não estamos diante de um abandono declarado da legalidade, mas de sua diluição gradual. E a diluição, por não produzir ruído imediato, costuma ser mais eficaz — e mais difícil de reverter.

Daí a necessidade, que pode soar estranha aos ouvidos mais apressados, de retornar ao óbvio.

Reaprender que não se pune sem lei. Reafirmar que não se prova por narrativa. Insistir que não há responsabilidade sem demonstração concreta de vínculo entre conduta e resultado.

Nada disso deveria exigir esforço teórico considerável. E, no entanto, parece exigir.

Talvez porque o óbvio, como tudo o que é essencial, seja também o primeiro a ser esquecido quando o entusiasmo supera a cautela.

E é justamente nesse ponto que se decide se o Direito Penal permanece um instrumento de contenção do poder — ou se se transforma, pouco a pouco, em seu veículo mais eficiente.

Entre Beccaria e o naufrágio, a escolha ainda existe.

Resta saber por quanto tempo.