El Jusniño e La Jusniña: a instabilidade paradigmática do Direito brasileiro contemporâneo

“Quando o ‘normal’ precisa ser redefinido continuamente, já não estamos diante de variações — mas de um novo regime.”

Por Glênio S Guedes (advogado)

Conta-se — e não sem alguma indulgência — que houve um tempo em que o Direito brasileiro aspirava à estabilidade. Não se exigia dele a perfeição, o que seria pedir demais, mas ao menos uma certa previsibilidade: que dissesse hoje algo que pudesse ser reconhecido amanhã, que sustentasse suas próprias palavras por mais de uma estação. Era um tempo em que o inesperado ainda causava estranhamento, e não familiaridade.

Esse tempo, ao que parece, passou.

A meteorologia, constrangida pelos fatos, já reconheceu aquilo que por muito tempo tentou evitar: o “normal” deixou de ser um ponto fixo. O aquecimento global tornou obsoletos os critérios tradicionais de aferição, exigindo a revisão constante das médias que antes serviam de parâmetro . Quando a média se move, o desvio perde sua identidade — e o extraordinário, discretamente, instala-se como regra.

Não é difícil reconhecer, nesse cenário, uma afinidade estrutural com o Direito brasileiro contemporâneo. Também aqui os padrões parecem flutuar, as referências se deslocam e os critérios outrora estáveis passam a exigir revisão constante — não por virtude de um refinamento metodológico, mas por força de uma instabilidade que se naturalizou. O que hoje se afirma com a solenidade de um precedente, amanhã se desfaz com a leveza de uma nota de rodapé; e o que ontem se proclamava como garantia, hoje se relativiza com a serenidade de quem apenas ajusta o termostato.

Talvez por isso se possa falar, sem grande risco de exagero, em um verdadeiro El Jusniño: momentos de súbito aquecimento decisório, em que interpretações se expandem, competências se alargam e a normatividade assume contornos elásticos, por vezes surpreendentemente criativos. Em seguida — porque a oscilação é da essência do sistema — sobrevém a La Jusniña, fase de retração, de contenção seletiva, de redescoberta tardia de limites que, até então, pareciam dispensáveis. Entre um extremo e outro, o jurisdicionado observa, não sem certa perplexidade, o deslocamento contínuo das fronteiras do previsível.

Veja-se, por exemplo, a recente relativização da coisa julgada em matéria tributária pelo Supremo Tribunal Federal. Aquilo que, por séculos, figurou como cláusula de estabilização do sistema — verdadeiro antídoto contra a entropia decisória — passou a admitir revisitação em nome de mutações jurisprudenciais supervenientes. Não se discute aqui o mérito da decisão; discute-se o seu efeito climático: se até o passado se torna revisável, então o tempo jurídico perde sua função estabilizadora. O Direito deixa de ser memória — e passa a ser meteorologia.

Não muito distante, os chamados inquéritos das fake news e das milícias digitais, também no âmbito do Supremo, oferecem outro exemplo eloquente desse regime de variabilidade. Ali, as fronteiras entre investigar, acusar e julgar parecem, por vezes, deslocar-se com a mesma fluidez das correntes oceânicas. A separação funcional — outrora tratada como princípio estruturante — assume contornos mais flexíveis, adaptando-se às contingências do momento. Tudo se passa como se o sistema, diante de uma tempestade, optasse por redesenhar o mapa em vez de reforçar os diques.

Mas talvez o aspecto mais sofisticado — e, por isso mesmo, mais difícil de apreender — não esteja nas decisões em si, e sim no modo como elas são compreendidas, ensinadas e reproduzidas.

A chamada agnotologia jurídica, tal como desenvolvida por Lenio Streck, revela que não estamos apenas diante de um déficit de conhecimento, mas de algo mais elaborado: um sistema de produção e manutenção da ignorância no interior do próprio Direito . Não se trata, portanto, de simples erro ou descuido, mas de uma espécie de neblina epistemológica que, ao invés de obscurecer por acidente, parece instalar-se com surpreendente regularidade.

E a lista de sintomas é conhecida — ainda que raramente reconhecida: conceitos mal compreendidos, teorias mal lidas, ponderações que jamais foram ditas por seus autores, e uma progressiva transformação do Direito em mera instrumentalidade do poder. Nesse ambiente, a doutrina deixa de iluminar e passa a ecoar; e o ensino, em vez de formar, passa a reproduzir. A ignorância, por assim dizer, deixa de ser um problema — e passa a ser um método.

Se a agnotologia descreve a produção da ignorância, a dogmática da nesciência dá um passo além: ela nos convida a reconhecer que o não-saber não é exceção, mas condição estrutural do próprio processo decisório . Não se trata apenas de admitir a incerteza, mas de classificá-la, compreendê-la e, sobretudo, administrá-la. Há nesciência quando não sabemos a resposta; há nesciência quando não sabemos formular a pergunta; e há, ainda, um nível mais profundo — aquele em que sequer percebemos que havia uma pergunta a ser feita.

Talvez seja precisamente neste último nível que o Direito brasileiro contemporâneo encontre sua expressão mais acabada. Não porque falte resposta — isso seria demasiado trivial —, mas porque, por vezes, falta a própria consciência do problema. Decide-se, então, com convicção térmica, aquilo que sequer foi epistemologicamente interrogado.

E assim, entre aquecimentos súbitos e resfriamentos estratégicos, o Direito brasileiro parece ter ingressado em sua própria climatologia: uma em que a previsibilidade não desaparece por completo, mas passa a existir sob a forma de uma expectativa curiosamente modesta — a de que, ao menos, a próxima mudança não seja demasiado abrupta.

Talvez, no fundo, tenhamos nos tornado especialistas em conviver com o imprevisível. Não porque o tenhamos dominado, mas porque aprendemos — com certa elegância, é verdade — a chamá-lo de normal.