Quem julga os guardiões?

O caso Master e os limites do autocontrole no Supremo Tribunal Federal

Para Zé Antônio, engenheiro por formação, jurista in fieri — e raramente in petto ; e para Samira, uma Gaia Afrânia do século XXI, que jamais lhe deixa uma tese sem resposta.

Quis custodiet ipsos custodes? — Juvenal, Sátira VI

Por Glênio S Guedes (advogado)

Há crises institucionais provocadas pelo excesso de poder; outras, por sua escassez. Existem, porém, crises mais interessantes — e talvez mais perigosas — em que o problema consiste em saber quem pode exercer o poder quando aqueles encarregados de controlá-lo passam a integrar os próprios fatos submetidos a controle.

O chamado caso Master começa com uma investigação bancária, mas rapidamente abandona os limites confortáveis do Direito Penal econômico. O telefone de Daniel Vorcaro, apreendido no curso da Operação Compliance Zero, foi submetido a extração forense, com registro de hash destinado à verificação da integridade dos dados. Desse material emergiram notas, mensagens, registros cronológicos, contatos, metadados e referências a integrantes da alta cúpula do sistema de Justiça.

O telefone, objeto pouco versado em Direito Constitucional, teve a inconveniência de não respeitar prerrogativas de foro.

Foi então que a investigação deixou de perguntar apenas o que ocorrera no Banco Master e passou a suscitar questão mais grave: como deve agir o sistema quando o ministro que supervisiona uma investigação encontra outro ministro no material apreendido, quando este reage contra aquele e quando o procurador-geral encarregado de fiscalizar a legalidade também passa a aparecer no universo factual examinado?

A resposta não está em escolher personagens. Está em recuperar instituições.

Do encontro da prova à investigação de uma autoridade

A primeira controvérsia envolve André Mendonça. Afirma-se que o ministro teria ultrapassado os limites da supervisão jurisdicional e mandado a Polícia Federal investigar Alexandre de Moraes.

A distinção é decisiva.

Uma coisa é determinar que a polícia abra investigação contra determinada autoridade. Outra é ordenar que esclareça quem são as pessoas mencionadas em material já regularmente apreendido e reúna as interações existentes no próprio acervo probatório.

O documento da Polícia Federal é particularmente relevante porque registra que a determinação de Mendonça alcançava a identificação de pessoas mencionadas nas mensagens, inclusive eventuais autoridades sujeitas ao art. 5.º, I, do Regimento Interno do STF. Determinava também o fornecimento das interações existentes envolvendo esses nomes.

Mais importante: a própria PF consignou que não realizou atos de aprofundamento investigativo direcionados a magistrados ou membros do Ministério Público, tampouco diligências policiais especificamente destinadas a apurar crimes por eles praticados. Segundo o documento, o trabalho permaneceu circunscrito aos dados e elementos já existentes no material regularmente arrecadado.

A diferença não é semântica; é constitucional.

Encontrar uma autoridade na prova não equivale, por si só, a começar a investigá-la. Naturalmente, diligências posteriores especificamente destinadas a esclarecer sua conduta podem atravessar essa fronteira e deverão, então, submeter-se às regras de competência aplicáveis.

Se, no curso de investigação legítima, surge elemento referente a autoridade submetida a foro por prerrogativa de função, esse encontro não pode ser desinventado. O problema jurídico passa a ser outro: quem possui competência para determinar os passos seguintes?

E aqui o próprio Regimento fornece baliza importante. Compete ao Plenário processar e julgar originariamente, nos crimes comuns, os ministros do STF e o procurador-geral da República.

É significativo, portanto, que a ordem de Mendonça tenha feito referência justamente às autoridades submetidas a essa competência.

Não decorre daí que todos os seus atos tenham sido necessariamente perfeitos. O juiz que supervisiona investigação não pode converter-se em delegado, acusador ou diretor da estratégia investigativa. Mas, diante do material disponível até aqui, parece excessivo transformar a identificação de interlocutores encontrados em prova regularmente apreendida, sem diligências investigativas especificamente dirigidas a eles, em demonstração de que teria sido instaurada investigação clandestina contra outro ministro.

E o sigilo?

Também se censurou Mendonça por retirar o sigilo dos elementos que revelaram as conversas.

Aqui há valores constitucionais em tensão.

A Constituição protege a intimidade, a vida privada, a honra, a imagem e o sigilo das comunicações e dos dados. Ao mesmo tempo, estabelece a publicidade como princípio da atividade jurisdicional e admite sua restrição para proteger a intimidade ou quando o interesse social o exigir.

O sigilo, portanto, não é propriedade da autoridade mencionada nos autos.

É instrumento destinado à proteção de interesses juridicamente relevantes.

Quando o material passa a revelar encontros entre banqueiro investigado e autoridades públicas, comunicações relacionadas ao Banco Central, à Polícia Federal e ao Ministério Público, além de outros elementos potencialmente relevantes para a integridade das instituições, surge evidente interesse público em seu conhecimento.

Isso não autoriza a devassa.

Números telefônicos, conversas privadas sem relação com os fatos, dados pessoais de terceiros e informações estranhas ao objeto da investigação continuam merecendo proteção. Publicidade processual não é sinônimo de exposição indiscriminada.

Mas seria difícil sustentar que a relevância pública desaparece porque o interlocutor ocupa uma cadeira no Supremo. A República seria instituição curiosa se concedesse mais opacidade justamente à medida que cresce a responsabilidade pública do personagem.

Moraes e o lugar de onde se julga

A segunda questão é mais delicada.

Alexandre de Moraes podia comunicar ao presidente do STF, à Procuradoria-Geral da República ou à autoridade competente fatos que considerasse irregulares na atuação de André Mendonça. Evidentemente.

Nenhum ministro possui imunidade contra fiscalização.

O problema começa quando se abandona a comunicação institucional e se ingressa no exercício de poder jurisdicional por alguém pessoalmente alcançado pelo conflito sobre o qual deverá formar juízo.

O Regimento é singelo e eloquente: os ministros devem declarar-se impedidos ou suspeitos nos casos previstos em lei. Declarado o impedimento ou a suspeição, procede-se a novo sorteio.

O problema, portanto, não exige perscrutar o que se passava na consciência de Moraes.

A imparcialidade possui dimensão subjetiva e dimensão objetiva. A primeira indaga a existência de interesse ou predisposição pessoal do julgador; a segunda considera se sua posição diante do conflito oferece garantias suficientes de equidistância, de modo que não existam razões objetivas relevantes para duvidar da neutralidade do procedimento.

A imparcialidade, afinal, não é virtude que o julgador possa simplesmente certificar a respeito de si mesmo. A confiança jurisdicional nasce também da aparência objetiva de equidistância. Não se exige que o juiz pareça santo; basta — e já é bastante — que não pareça parte.

A posição de Moraes, nesse contexto, é peculiar.

Seu nome aparece no material cuja exposição resultou da atuação de Mendonça. Posteriormente, Moraes utiliza outro procedimento sob sua jurisdição para apontar indícios de irregularidades atribuídas ao colega.

A toga, nessas circunstâncias, não perde dignidade; perde distância.

Seria diferente se Moraes simplesmente comunicasse: diante de fatos que me alcançam pessoalmente e de possíveis irregularidades praticadas pelo relator, encaminho o material à Presidência do Tribunal para as providências cabíveis.

Essa seria uma reação institucional.

A dificuldade nasce da formulação pessoal de juízo jurisdicional adverso contra quem praticou atos que o alcançaram.

Quando a hipótese ganha toga e vira indício

Há ainda outra dificuldade, de natureza probatória.

O documento de inteligência utilizado contra Mendonça, conforme o material jornalístico examinado, não se confundia com o relatório de polícia judiciária produzido a partir do celular apreendido de Vorcaro. O primeiro trabalhava também com avaliações analíticas, graus de confiança e hipóteses, chegando a conter ressalva quanto ao seu valor probatório.

O segundo possui natureza diversa: parte de material apreendido e submetido a extração forense, com registros digitais, arquivos, cronologias, metadados e hash.

Nem todo documento produzido pela polícia é prova, assim como nem toda informação encontrada pela polícia possui o mesmo peso probatório.

Mesmo a evidência digital exige cautela. O hash constitui importante mecanismo de verificação da integridade do objeto digital: auxilia a demonstrar que determinado arquivo não foi alterado entre dois momentos de comparação. Não transforma, porém, o conteúdo de uma mensagem em verdade histórica, nem identifica automaticamente seu autor material.

Do mesmo modo, um metadado que associe determinada edição a certo nome de usuário pode ser investigativamente relevante, mas não demonstra, isoladamente, que a pessoa cujo nome aparece tenha executado pessoalmente aquela operação.

Essa distinção é fundamental.

Autenticidade, integridade, autoria e veracidade são problemas probatórios diferentes.

E o mesmo rigor precisa ser aplicado à inteligência.

Informação, hipótese investigativa, dado de inteligência, indício e prova não são sinônimos. A inteligência serve para orientar investigações, formular hipóteses e identificar caminhos. Pode justificar aprofundamentos. O que ela não pode fazer, sem as necessárias mediações, é realizar uma espécie de transubstanciação processual pela qual uma hipótese de baixa confiança reaparece algumas páginas depois convertida em “forte indício”.

O adjetivo não melhora a evidência.

Esse talvez seja um dos ensinamentos mais importantes do episódio. O Direito não controla somente quais informações podem ingressar no processo; deve controlar também quais inferências podem racionalmente ser extraídas delas.

O fiscal que entra nos autos

Chegamos então a Paulo Gonet.

A Constituição atribui ao Ministério Público a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis e consagra a independência funcional como princípio institucional. Ao Ministério Público compete promover privativamente a ação penal pública e zelar pelo efetivo respeito dos poderes públicos aos direitos constitucionalmente assegurados.

O procurador-geral não é advogado do Supremo.

Deve, precisamente, poder contrariar seus ministros.

O problema surge quando o nome do próprio fiscal aparece nos elementos cuja relevância jurídica caberá à instituição que chefia avaliar.

Aqui é indispensável prudência. O material examinado não permite afirmar que Gonet tenha cometido crime, recebido vantagem ou atendido a pedido de Vorcaro. A análise policial registrou não ter encontrado contato salvo diretamente como “Paulo Gonet” ou “Gonet” no celular do banqueiro, embora tenha localizado referências ao nome em conversas com terceiros.

Outras mensagens, atribuídas por intermediários a Gonet, mencionam proximidade social, Londres e até a possibilidade da participação de familiar em viagem. São elementos que reclamam confirmação, não sentenças prontas.

É justamente aqui que aparece distinção frequentemente esquecida no debate público:

suspeição não é culpa.

Os institutos destinados a preservar a imparcialidade não existem apenas para afastar quem já foi demonstradamente corrompido. Se assim fosse, chegariam tarde.

Existem para proteger o procedimento quando circunstâncias juridicamente relevantes tornam problemática a participação pessoal daquele que deverá apreciá-las.

Por isso, sem antecipar enquadramento jurídico definitivo — que exige também o exame da legislação processual e orgânica do Ministério Público — há fundamento institucional robusto para sustentar que o PGR não deveria atuar pessoalmente na apreciação dos capítulos em que sua própria relação com pessoas ou acontecimentos investigados constitua objeto de escrutínio.

Afastar-se, nesse contexto, não equivaleria a confessar.

Equivaleria a preservar.

Onze Supremos ou um Supremo?

É neste ponto que as três histórias convergem.

O Regimento disciplina a atuação do Plenário, das Turmas, da Presidência e dos relatores e reserva ao Plenário, em matéria criminal originária, competência sobre os próprios ministros e sobre o procurador-geral da República.

Dessa arquitetura não decorre que toda decisão relevante deva ser colegiada. A jurisdição monocrática possui funções indispensáveis; nenhuma Corte funcionaria se cada providência processual exigisse reunião permanente de todos os seus integrantes.

A questão é outra.

O Supremo é uma instituição colegiada; não pode converter-se, na prática, em simples justaposição de jurisdições pessoais.

Existe um ponto em que aquilo que representa eficiência processual passa a produzir risco institucional. Esse ponto se aproxima quando o próprio relator deixa de ocupar apenas a posição de julgador e passa a integrar o conflito que deve decidir.

Nessas circunstâncias, a colegialidade constitui importante mecanismo de despersonalização.

Mas também ela tem limites.

Colegiar não sana impedimento.

Se um ministro estiver juridicamente impedido ou suspeito, a submissão da controvérsia ao Plenário não recupera sua capacidade para participar do julgamento. A colegialidade protege a instituição precisamente quando se associa às regras de competência e imparcialidade, e não quando serve para contorná-las.

Daí uma fórmula que o episódio parece recomendar:

quanto mais pessoal for o conflito, mais impessoal deve ser o procedimento — e, quando cabível, mais colegiada a resposta.

O Supremo precisa ser particularmente cuidadoso porque sua legitimidade depende menos da força material de suas decisões do que da confiança de que elas resultam de procedimentos juridicamente reconhecíveis e impessoais.

A Corte possui a última palavra jurídica em inúmeras matérias. Convém, justamente por isso, que não transforme a última palavra em palavra particular.

A verdadeira crise

É tentador terminar escolhendo vencedores.

Mendonça certo; Moraes errado; Gonet suspeito.

Seria simples. Talvez rendesse uma boa manchete. Mas faria pouca justiça ao problema.

O caso Master revela algo mais profundo: o sistema constitucional brasileiro dispõe de mecanismos sofisticados para que o Supremo controle os demais poderes, mas enfrenta tensão muito maior quando o objeto do controle passa a integrar o próprio círculo institucional que exerce esse poder.

Quem fiscaliza o fiscal?

Quem julga o juiz quando o juiz aparece nos fatos?

Quem determina os passos seguintes quando julgador, fiscal e autoridades submetidas a escrutínio começam a surgir no mesmo conjunto probatório?

A resposta democrática não pode depender da boa vontade individual de nenhum deles.

É precisamente para os momentos em que a virtude pessoal pode faltar — ou simplesmente ser razoavelmente posta em dúvida — que existem regras de competência, juiz natural, impedimento, suspeição, separação de funções e colegialidade.

Instituições não são construídas para homens perfeitos. Se fossem, seriam dispensáveis.

Por isso, a questão deixada pelo caso Master não é saber qual ministro vencerá o embate, nem decidir antecipadamente quem é culpado ou inocente.

É verificar se o Supremo conseguirá demonstrar que a instituição é maior do que aqueles que temporariamente a integram.

Juvenal perguntou quem guardaria os guardiões.

Dois mil anos depois, a resposta continua menos poética do que a pergunta: guardam-nos as regras — desde que os guardiões aceitem também submeter-se a elas.